IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
(sezione terza ter)
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 10089 del 2018, proposto da Pica Immobiliare
s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Bucello, Simona Viola,
Mariano Fazio, Paola Tanferna, con domicilio digitale come da PEC da
Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell'avv.
Paola Tanferna in Roma, via Maria Adelaide n. 8;
Contro Gestore dei Servizi Energetici - Gse S.p.a., in persona
del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso
dall'avvocato Gianluca Maria Esposito, con domicilio digitale come da
PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio
in Roma, Lungotevere Arnaldo Da Brescia, 11;
Ministero dello sviluppo economico, in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura
Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l'annullamento
- della nota della Direzione Verifiche e Ispezioni del
Gestore dei Servizi Energetici - GSE S.p.a. prot. n. GSE/P20180041102
del 15 maggio 2018, recante «Comunicazione di esito dell'attivita' di
controllo mediante verifica documentale svolta ai sensi dell'art. 42
del decreto legislativo 28/2011, dell'art. 1 del decreto ministeriale
31 gennaio 2014 e dell'art. 26 del decreto ministeriale 23 giugno
2016, sull'impianto idroelettrico di potenza pan a 599 kW, ubicato
nel Comune di Limone Piemonte (CN)»;
- nonche' di ogni altro atto antecedente, conseguente o
comunque connesso con quello sopra indicato, ivi incluse le note del
GSE nn. GSE/P20170028504 del 30 marzo 2017, GSE/P20170053593 del 10
luglio 2017, GSE/P20170081391 del 31 ottobre 2017;
- in subordine, per quanto occorrer possa, dell'art. 10,
commi 1 e 2, e dell'art. 24, commi 3 e 4, del decreto ministeriale 6
luglio 2012 («Attuazione dell'art. 24 del decreto legislativo ,3
marzo 2011 n. 28, recante incentivazione della produzione di energia
elettrica da impianti a fonti rinnovabili diversi da fotovoltaici»),
dell'art. 11 del decreto ministeriale 31 gennaio 2014 («Attuazione
dell'art. 42 del decreto legislativo 3 marzo 211 n. 28, sulla
disciplina dei controlli e delle sanzioni in materia di incentivi nel
settore elettrico di competenza del Gestore dei Servizi Energetici
GSE S.p.a), dell'art. 10, commi 1 e 3, e dell'art. 26 del decreto
ministeriale 23 giugno 2016 («Incentivazione dell'energia elettrica
prodotta da fonti rinnovabili diverse dal fotovoltaico»), dei punti
2.2.1 e 2.2.7 delle Procedure applicative del decreto ministeriale 6
luglio 2012 contenenti i regolamenti operativi per le procedure
d'asta e per le procedure di iscrizione ai registri del 24 agosto
2012 e del 13 gennaio 2014, del punto 2.2.3 delle Procedure
applicative del decreto ministeriale 23 giugno 2016;
- in subordine, per quanto occorrer possa, previa rimessione
alla Corte costituzionale della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 57-quater del decreto-legge 24 aprile 2017
n. 50, convertito in legge 21 giugno 2017 n. 96 e dell'art. 42,
decreto legislativo 28/2011, comma 4-sexies, per violazione dei
principi di uguaglianza (art. 3 Cost.), parita' degli operatori in un
regime di concorrenza (articoli 117, primo comma e 41 Cost.) e di
ragionevolezza (art. 3 Cost.).
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 maggio 2019 il dott.
Luca De Gennaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel
verbale;
Premessa.
La societa' Pica Immobiliare S.r.l., al fine di accedere ai
meccanismi di incentivazione previsti dal decreto legislativo 28/2011
in favore di impianti alimentati a fonti rinnovabili, presentava al
Gestore dei Servizi Energetici, societa' pubblica preposta
all'erogazione degli incentivi in materia energetica, distinte
richieste di iscrizione al Registro informatico, per gli anni 2013,
2014 e 2016 - ai sensi del decreto ministeriale 6 luglio 2012, e
successivamente del decreto ministeriale 23 giugno 2016 - in
relazione ad un impianto idroelettrico sito nel Comune di Limone
Piemonte (CN); nell' occasione dichiarava «di essere titolare, anche
a seguito di voltura, del pertinente titolo concessorio conseguito il
7 febbraio 2012, tuttora valido ed efficace».
Quanto ai registri degli anni 2013 (codice Registro IDRO_RG2013)
e 2014 (Registro IDRO_RG2014), esaurito il contingente di potenza
previsto dai rispettivi bandi, la ricorrente veniva iscritta in
posizione non utile per accedere agli incentivi; quanto al registro
del 2016 (Registro IDRO_RG2016) veniva ammessa in graduatoria in
posizione tale da rientrare nel contingente di potenza disponibile.
Avviato il procedimento di verifica, con provvedimento del 15
maggio 2018, il Gestore Servizi Energetici evidenziava che
«dall'analisi della documentazione inviata e risultato che la
concessione di derivazione d'acqua ad uso energetico n. 5056-bis e'
stata rilasciata dalla Provincia di Cuneo con determinazione n. 813
del 27 febbraio 2012 e che, con lo stesso provvedimento, e stato
approvato il disciplinare di concessione sottoscritto in data 7
febbraio 2012; il Titolare dell'impianto, all'atto della richiesta di
iscrizione al Registro IDRO_RG2016 e come anche per i precedenti
Registri, ha indicato, quale data di ottenimento del titolo
concessorio, la data relativa alla sottoscrizione del disciplinare di
concessione; e' da ritenersi quale idoneo titolo concessorio la
determinazione di concessione di derivazione e non il disciplinare di
concessione. La difformita' riscontrata, oltre ad essere in contrasto
con quanto dichiarato nell'ambito dell'iscrizione a Registro, altera
la formazione delle graduatorie poiche' la data di conseguimento del
titolo concessorio costituisce criterio di priorita' con cui le
stesse vengono formate»; di conseguenza il Gestore, stante la non
veridicita' della dichiarazione, disponeva l'esclusione dalle
graduatorie dei Registri 2013, 2014 e 2016, con conseguente decadenza
dal diritto agli incentivi.
Avverso il citato provvedimento la Pica Immobiliare srl con il
ricorso in epigrafe ha introdotto plurime censure per violazione di
legge ed eccesso di potere.
In particolare vengono dedotte le seguenti doglianze:
- violazione e falsa applicazione dell'art. 42, decreto
legislativo n. 28/2011 (c.d. «Decreto Romani»), dei decreti
ministeriali 6 luglio 2012, 31 gennaio 2014 e 23 giugno 2016, nonche'
delle Procedure applicative adottate dal GSE; violazione del
principio di proporzionalita' del provvedimento amministrativo,
eccesso di potere per irragionevolezza, ingiustizia grave e
manifesta, carenza di istruttoria. Difetto assoluto di motivazione.
Violazione dei canoni di efficienza, efficacia e buon andamento
dell'azione amministrativa;
- in subordine: illegittimita' costituzionale dell'art.
57-quater del decreto-legge 24 aprile 2017 n. 50, convertito in legge
21 giugno 2017 n. 96 e dell'art. 42, decreto legislativo 28/2011,
comma 4-sexies, per violazione dei principi di uguaglianza (art. 3
Cost.), parita' degli operatori in un regime di concorrenza (articoli
117, primo comma e 41 Cost.) e di ragionevolezza (art. 3 Cost.);
- in subordine: illegittimita' dell'art. 24 del decreto
ministeriale 6 luglio 2012, dell'art. 11, comma 1 del decreto
ministeriale 31 gennaio 2014, dell'art. 26 del decreto ministeriale
23 giugno 2016, per violazione degli articoli 3, 97 Cost.;
- in subordine: illegittimita' del punto 2.2.1 «Requisiti di
partecipazione - Soggetti legittimati a presentare richiesta» delle
Procedure applicative del decreto ministeriale 6 luglio 2012, nella
versione aggiornata il 13 gennaio 2014, per violazione dell'art. 11
delle preleggi e del principio della certezza del diritto;
- violazione e falsa applicazione del bando, degli articoli
10, comma 1, 24, comma 1, decreto ministeriale 6 luglio 2012; 42
decreto legislativo n. 28 del 2011; 2 e 11 decreto ministeriale 31
gennaio 2014; 2.2.1 delle procedure applicative del decreto
ministeriale 6 luglio 2012 del 24 agosto 2012; 1, 3, 6 e 12 legge n.
241/1990; 10 e 11 delle preleggi; 3, 9, 10, 11, 32, 41, 42, 97 e 117,
comma 1 Cost., anche in riferimento all'art. 1 prot. add. Cedu, 5
Trattato sull'Unione europea e 16, 17, 37 e 41 Carta di Nizza;
direttive 2006/123/ce e 2009/28/ce; violazione dei principi
costituzionali e comunitari di certezza del diritto, ragionevolezza e
proporzionalita' dell'azione amministrativa, predeterminazione dei
requisiti di ammissione a benefici economici, tutela del legittimo
affidamento e garanzia di massima partecipazione, illogicita'
manifesta, difetto d'istruttoria e di motivazione, eccesso di potere
per errore nei presupposti;
- violazione del principio del c.d. soccorso istruttorio.
Violazione e falsa applicazione dell'art. 6, comma 1, lett. b) della
legge n. 241/1990. Violazione dei canoni di lealta' e leale
collaborazione e del principio del giusto procedimento. Violazione e
falsa applicazione dell'art. 18, comma 2 della legge n. 241/1990.
Eccesso di potere per irragionevolezza, nonche' per ingiustizia grave
e manifesta. Eccesso di potere per carenza di istruttoria. Difetto
assoluto di motivazione. Violazione dei canoni di efficienza,
efficacia e buon andamento dell'azione amministrativa;
- in subordine: illegittimita' degli articoli 10, comma 2,
decreto ministeriale 6 luglio 2012 e 10, comma 2, decreto
ministeriale 23 giugno 2016 e delle clausole delle Procedure
applicative adottate in attuazione dei decreti, per violazione (i)
del principio del c.d. soccorso istruttorio, (ii) dell'art. 6, comma
1, lettera b), legge n. 241/1990, (iii) dei canoni di lealta' e leale
collaborazione e del principio del giusto procedimento, (iv)
dell'art. 18, comma 2, legge n. 241/1990, (v), nonche' per (vi)
eccesso di potere per irragionevolezza, ingiustizia grave e
manifesta, carenza di istruttoria, difetto assoluto di motivazione,
violazione dei canoni di efficienza, efficacia e buon andamento
dell'azione amministrativa.
Si e' costituito in giudizio il Gestore dei Servizi Energetici -
G.S.E. s.p.a., deducendo l'infondatezza dei motivi di impugnazione.
Con comparsa di mero stile si e' costituito in giudizio anche il
Ministero dello sviluppo economico.
Rilievo della questione di legittimita' costituzionale dell' art.
42, comma 4-sexies decreto legislativo 28/2011, come risultante dalle
modifiche introdotte dalla legge n. 96/2017.
Occorre precisare che in base all'art. 42, comma 3, decreto
legislativo 28/2011 («nel caso in le violazioni riscontrate
nell'ambito dei controlli di cui ai commi 1 e 2 siano rilevanti ai
fini dell'erogazione degli incentivi, il GSE dispone il rigetto
dell'istanza ovvero la decadenza dagli incentivi, nonche' il recupero
delle somme gia' erogate») l'accertata falsita' delle dichiarazioni
rese in sede di domanda di accesso al meccanismo incentivante
comporta l'esclusione dal beneficio richiesto; secondo l'orientamento
consolidato della giurisprudenza, in tale ambito assume particolare o
il principio di auto-responsabilita' nella produzione di
dichiarazioni e di documenti, al di la dell'elemento soggettivo
sottostante (e, quindi, dell'eventuale «buona fede» del dichiarante),
insieme a quello della non configurabilita' del c.d. falso innocuo,
con conseguente emersione, per cio' solo, di un'ipotesi di violazione
rilevante ostativa all'erogazione degli incentivi (cfr., tra le
tante, di recente, tribunale amministrativo regionale Lazio, Roma,
questa sez. III-ter, 6711/2019, 7098/2019; v. anche Cons. Stato, sez.
IV, sentenza n. 5795 del 2015).
A fronte di tale quadro normativo e giurisprudenziale, in ragione
dell'art. 57-quater, del decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50,
convertito con modificazioni dalla legge 21 giugno 2017, n. 96, e'
stato inserito all'art. 42 decreto legislativo 28/2011, disposizione
che disciplina in via generale i poteri amministrativi di controllo e
sanzione del Gestore in materia di incentivi, il comma 4-sexies; tale
disposizione recita: «al fine di salvaguardare la produzione di
energia elettrica derivante da impianti eolici, tutti gli impianti
eolici gia' iscritti in posizione utile nel registro EOLN-RG2012, ai
quali e' stato negato l'accesso agli incentivi di cui al decreto del
Ministro dello sviluppo economico 6 luglio 2012, pubblicato nel
supplemento ordinario n. 143 alla Gazzetta Ufficiale n. 159 del 10
luglio 2012, a causa della errata indicazione della data del titolo
autorizzativo in sede di registrazione dell'impianto al registro
EOLN-RG2012, sono riammessi agli incentivi previsti dalla normativa
per tale registro. La riammissione avviene a condizione che l'errata
indicazione della data del titolo autorizzativo non abbia
effettivamente portato all'impianto un vantaggio in relazione alla
sua posizione in graduatoria».
La speciale disposizione indicata (art. 42, comma 4-sexies
decreto legislativo 28/2011) ha dunque, in deroga alla disciplina
generale un'efficacia sanante e, comunque, una portata regolarizzante
della posizione di coloro che, come la societa' ricorrente, sono
stati esclusi dal meccanismo incentivante in ragione di una
dichiarazione falsa o erronea in merito alla data del titolo
autorizzativo.
Tale disposizione e' pero' condizionata all'esistenza di due
presupposti; uno oggettivo in quanto e scusata, non la dichiarazione
erronea di qualsiasi dato rilevante, ma solo quella relativa alla
data del titolo autorizzativo (nel caso di specie, come esposto, la
ricorrente ha appunto indicato, quale data di ottenimento del titolo
concessorio, la data relativa alla sottoscrizione del disciplinare di
concessione piuttosto che la data di rilascio della successiva
determinazione di concessione di derivazione).
Il secondo presupposto e' poi di natura soggettiva: tale
disposizione non riguarda infatti la generalita' degli impianti di
produzione energetica ricadenti nella disciplina di cui al decreto
legislativo 28/2011 ma solo quelli generati da fonte eolica, con
l'ulteriore limitazione che siano quelli riferibili esclusivamente al
registro EOLN-RG2012 (per cui vale l'applicazione del DM 6 luglio
2012).
La ricorrente ritiene che tale esplicita limitazione
dell'efficacia della disposizione sanante sia da ritenersi
irragionevole, in quanto, in assenza di valida giustificazione, viene
impedita ad altri soggetti, responsabili di impianto di produzione
energetica rinnovabile ma diversi da quelli iscritti nel registro
EOLN-RG2012, la facolta' di riammissione al meccanismo incentivante.
Sulla rilevanza della questione di costituzionalita'.
La questione di costituzionalita' rientra nel petitum sostanziale
dell'impugnativa proposta, ove, tra le censure proposte, si deduce
proprio la «questione di legittimita' costituzionale dell'art.
57-quater del decreto-legge 24 aprile 2017 n. 50, convertito in legge
21 giugno 2017 n. 96 e dell'art. 42, decreto legislativo 28/2011,
comma 4-sexies, per violazione dei principi di uguaglianza (art. 3
Cost.), parita' degli operatori in un regime di concorrenza (articoli
117, primo comma e 41 Cost.) e di ragionevolezza (art. 3 Cost.)».
La detta questione di costituzionalita' ha carattere rilevante,
anche se proposta in via subordinata, in quanto, con separata
sentenza non definitiva n. 10996/2019, pronunciata sul medesimo
ricorso e oggetto di deliberazione nella medesima camera di
consiglio, questa Sezione ha rigettato tutte le altre censure
contenute nella domanda impugnatoria, con esclusione proprio di
quella relativa alla questione di legittimita' costituzionale della
disposizione in esame, ora riportata. Appare evidente quindi che
l'eventuale declaratoria di illegittimita' della citata disposizione
legislativa richiamata influirebbe sull'esito del giudizio a quo, ove
si ritenesse, riscontrando la lamentata disparita' di trattamento, di
ritenere la disposizione illegittima nella parte in cui non consenta
la «riammissione» agli incentivi anche ai responsabili di impianto
idroelettrico iscritto al registro informatico.
Di conseguenza, per le ragioni esposte, la risoluzione della
questione di costituzionalita' e presupposto necessario per la
pronuncia definitiva di questo giudice.
Il disposto della cui costituzionalita' si dubita non puo'
peraltro essere suscettibile di una diversa interpretazione,
costituzionalmente orientata, posto che l'univoca formulazione
letterale della disposizione limita inequivocabilmente l'applicazione
della disposizione sanante agli impianti eolici la cui incentivazione
e' regolata dal decreto del Ministro dello sviluppo economico 6
luglio 2012, «a causa della errata indicazione della data del titolo
autorizzativo in sede di registrazione dell'impianto al registro
EOLN-RG2012»; si impone pertanto la rimessione della questione alla
Corte costituzionale al fine di valutarne la conformita', al canone
di ragionevolezza e non arbitrarieta'.
Sulla non manifesta infondatezza della questione di
costituzionalita'.
Alla luce della giurisprudenza della Corte costituzionale e per i
motivi che si esporranno, questo Tribunale dubita della legittimita'
costituzionale dell'art. 42 decreto legislativo 28/2011, comma
4-sexies ed intende pertanto sottoporlo al sindacato della Corte
costituzionale, per violazione dei principi di uguaglianza,
ragionevolezza, di buon andamento e imparzialita' della pubblica
amministrazione di cui all'art. 3 Cost. in combinato l'art. 97 e 117
Cost.
In punto di fatto si e' gia' evidenziato che l'impianto della
Pica Immobiliare e' stata escluso dal meccanismo incentivante in
quanto, a seguito della errata indicazione della data del titolo
autorizzativo in sede di registrazione dell'impianto, il Gestore
Servizi Energetici, considerato che la non veritiera dichiarazione
alterava la formazione delle graduatorie («poiche' la data di
conseguimento del titolo concessorio costituisce criterio di
priorita' con cui le stesse vengono formate»), disponeva
l'estromissione dalle graduatorie dei Registri 2013 2014 e 2016, con
conseguente decadenza dal diritto agli incentivi.
Ebbene nel caso di specie non risultano ragioni che giustifichino
la riserva del beneficio della regolarizzazione e della riammissione
agli incentivi ai soli impianti eolici iscritti nel registro
EOLN-RG2012.
In primo luogo il Collegio osserva che gli incentivi della
produzione energetica da fonte rinnovabile sono organicamente
disciplinati dal decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, in
attuazione della delega di cui all'art. 17, comma 1, 1. 4 giugno
2010, n. 96 (l. comunit. 2009), in virtu' della quale e' stata
recepita la Direttiva 2009/28/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio del 23 aprile 2009.
La regolamentazione dei meccanismi incentivanti della produzione
energetica da fonte rinnovabile e' dunque ispirata, a prescindere
dalla fonte energetica, non solo da una comune ratio (ovvero il
raggiungimento degli «obiettivi nazionali obbligatori per la quota
complessiva di energia da fonti rinnovabili sul consumo finale lordo
di energia», cfr. art. 1 Direttiva 2009/28/CE e art. 1 decreto
legislativo 3 marzo 2011, n. 28) ma anche da una regolamentazione
omogenea che accomuna le iniziative intraprese in questo settore.
A prescindere infatti dalle fonti energetiche utilizzate,
l'intenzione delle istituzioni europee (art. 1 Direttiva 2009/28/CE,
e ora anche art. 1 Direttiva Ue del Parlamento europeo e del
Consiglio n. 2001 dell'11 dicembre 2018) e' infatti stabilire quanto
ai regimi di sostegno «un quadro comune per la promozione
dell'energia da fonti rinnovabili» che accomuni l'incentivazione
della produzione di energia di fonti che rientrano nella definizione
«di fonti rinnovabili non fossili» (ovvero come indicato dall'art. 2
Direttiva 2009/28/CE tra le altre, poste sullo stesso piano,
l'energia eolica e quella idraulica).
La disciplina nazionale, in attuazione di quella europea, nel
delineare tale quadro comune dedicato a tutte le iniziative nel
settore dell'energia rinnovabile, senza distinzione di fonte
energetica, stabilisce infatti «principi generali» (cfr. Titolo V
decreto legislativo 28/2011) volti a stabilire una regolamentazione
comune dei regimi di sostegno applicati all'energia prodotta da fonti
rinnovabili e all'efficienza energetica attraverso il riordino ed il
potenziamento dei vigenti sistemi di incentivazione.
In sostanza, a parere del Collegio, e' ben evidente sia a livello
europeo che nazionale l'intenzione di creare un quadro comune ed
omogeneo per il sostegno ad iniziative energetiche da fonte
rinnovabile; tale quadro non appare compatibile con norme derogatorie
che - ammessa pacificamente la necessita' di regolare distintamente
impianti alimentati da diverse fonti quando ne sussista la ragione -
in assenza di concrete giustificazioni tecniche e razionali non
possono essere limitate a determinate categorie (i detti impianti
eolici iscritti nel registro EOLN-RG2012) se non in virtu' di
motivazioni che appaiono riconducibili a logiche arbitrarie o di mero
favore.
Risulta peraltro in atti che, nel caso di specie, come richiesto
dalla norma censurata, l'errata indicazione della data del titolo
autorizzativo «non abbia effettivamente portato all'impianto un
vantaggio in relazione alla sua posizione in graduatoria»; la
fattispecie concreta dunque differisce da quella astratta, prevista
dalla norma, solo sul piano soggettivo, in quanto l'impianto della
ricorrente non e un impianto eolico iscritto al registro EOLN-RG2012,
come richiesto dalla disposizione.
In definitiva, la fattispecie astratta descritta dall'art. 42,
comma 4-sexies decreto legislativo 2812011, e quella concreta oggetto
del presente giudizio risultano sostanzialmente analoghe in quanto:
1. Rientrano entrambe nell'ambito della generale
regolamentazione europea e nazionale sulle energie rinnovabili.
2. L'iniziativa della Pica Immobiliare e stata iscritta nel
Registro sulla base di un dato non veritiero attinente alla data del
titolo autorizzativo.
3. Tale dato era, in astratto, quale requisito di priorita',
rilevante ai fini della posizione in graduatoria.
4. In concreto l'erroneita' del dato non ha prodotto alcun
risultato utile; le due fattispecie sono quindi pienamente
sovrapponibili se si esclude il requisito della riferibilita' al
registro EOLN-RG2012, per il quale non appare sussistere alcuna
ragione giustificativa.
Accertata dunque in astratto, salvo il requisito soggettivo, la
riconducibilita' della presente fattispecie alla disposizione di cui
all'art. 42, comma 4-sexies decreto legislativo 28/2011, si evidenzia
che nella costante elaborazione del giudice costituzionale
l'esercizio della funzione legislativa e' censurabile nei casi in cui
sia stato esercitato in maniera manifestamente irragionevole,
arbitraria o radicalmente ingiustificata, regolando situazioni uguali
in maniera difforme.
Tale discriminazione spicca gia' in base ad una lettura
teleologica della disposizione; il comma 4-sexies citato richiama
l'esplicita ratio legis «di salvaguardare la produzione di energia
elettrica derivante da impianti eolici»; tale finalita' ha
evidentemente un'analoga ragion d'essere anche nel caso dell'impianto
idroelettrico proposto dalla Pica Immobiliare srl posto che
l'iniziativa esclusa dal beneficio concerne sempre la produzione di
energia elettrica da fonte rinnovabile la cui incentivazione e'
comunque, come visto, riconducibile al medesimo corpus normativo,
europeo e nazionale.
Peraltro non risulta neanche che per gli impianti eolici vi sia
una diversa regolamentazione dell'accesso agli incentivi posto che il
decreto del Ministro dello sviluppo economico 6 luglio 2012,
richiamato nella disposizione legislativa in esame e disciplinante
l'accesso all'incentivo degli impianti eolici e idroelettrici
prevede, inter alios, tra i criteri di priorita' «l'anteriorita' del
titolo autorizzativo».
Non appare poi decisiva la natura della fonte di alimentazione
(idroelettrica) a fronte del riferimento nella disposizione alla
fonte eolica (peraltro limitata ad un singolo registro); come infatti
gia' osservato l'incentivazione degli impianti da energia rinnovabile
rientra in quadro regolatorio comune che non giustifica, ceteribus
paribus, deroghe particolari.
Ne consegue che la detta disposizione appare confliggere con il
principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), e il piu' generale principio
di ragionevolezza che ne costituisce corollario, alla luce del quale
il legislatore deve regolare in maniera uguale situazioni uguali ed
in maniera diversa situazioni diverse; nel caso odierno la disparita'
di trattamento non trova infatti giustificazione nella diversita'
delle situazioni disciplinate, giustificazione nemmeno rinvenibile
nei documenti preparatori alla conversione del decreto-legge 24
aprile 2017, n. 50.
In conclusione non emergono ragioni giustificative della
specialita' della disposizione; la loro assenza non giustifica dunque
la riserva della sanatoria (il citato art. 42, comma 4-sexies) agli
impianti eolici sopra individuati.
Posto dunque che per la consolidata giurisprudenza della Corte
Costituzione (sin dalla sentenza n. 15/1960) l'art. 3 Cost. vieta
l'ingiustificata disparita di trattamento di situazioni uguali (anche
definite «secondo caratteristiche identiche o ragionevolmente
omogenee in relazione al fine obiettivo cui e indirizzata la
disciplina normativa considerata», cfr. Corte costituzionale
163/1993), la disposizione di cui all'art. 42 decreto legislativo
28/2011, comma 4-sexies appare affetta da irragionevolezza nella
parte in cui non prevede che anche le domande incentivazione relative
ad impianti idroelettrici siano riammesse agli incentivi, quando come
nel caso di specie, la situazione fattuale e giuridica sottostante
presenta una sostanziale equivalenza rispetto a quelle oggetto di
regolarizzazione ex lege; la questione va dunque rimessa al giudice
costituzionale per valutare se il ripristino dell'uguaglianza violata
possa avvenire estendendo la portata della norma per ricomprendervi i
casi discriminati (per il principio cfr. ex multis Corte
costituzionale n. 508/2000; sempre in via generale, non osta ad una
pronuncia additiva, a tutela del principio di uguaglianza, il
carattere derogatorio di una norma rispetto al regime generale cfr.
Corte costituzionale n. 416/1996).
E' infatti noto che, nella consolidata giurisprudenza
costituzionale, il principio di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost. e
violato anche quando la legge, senza un ragionevole motivo, faccia un
trattamento diverso ai cittadini che si trovino in eguali situazioni
(v. ex plurimis, di recente e in via generale Corte costituzionale n.
83/2018 232/2018 e per la materia qui trattata cfr. sentenza n.
383/2005 sulla discriminazione tra fonti energetiche).
Viene dunque in rilievo, trattandosi dell'esercizio di un potere
pubblico, anche la violazione del principio di buon andamento e
imparzialita' dell'amministrazione (art. 97 Cost.) posto che la
disposizione, in quanto introduce un apparentemente ingiustificato
privilegio per i soli «impianti eolici gia' iscritti in posizione
utile nel registro EOLN-RG2012», impone all'amministrazione, a fronte
dell'accertata irregolarita' della domanda di incentivo, di
discriminare irragionevolmente le iniziative del privato, consentendo
solo a determinati soggetti, circoscritti su di un criterio
apparentemente privo di logica, la possibilita' di regolarizzare la
propria posizione e ottenere la riammissione al beneficio.
Sotto questo profilo, l'art. 97 della Costituzione si combina con
il riferimento all'art. 3 Cost. e implica lo svolgimento di un
giudizio di ragionevolezza sulla legge censurata (v. per
l'affermazione del principio Corte costituzionale n. 243/2005).
E infatti come gia' evidenziato dalla stessa Corte costituzionale
la disposizione di sanatoria, per poter legittimamente superare -
alla stregua dell'art. 3 in riferimento, nella specie, all'art. 97
della Costituzione - «una precedente valutazione dell'interesse
pubblico gia' operata dalla legge, deve essere sostenuta
dall'assunzione di altro interesse pubblico, non irragionevolmente
idoneo a giustificare il contrasto che viene a crearsi tra due
diverse manifestazioni di volonta' legislativa concorrenti sulla
medesima fattispecie» (cfr. in termini Corte costituzionale
141/1999).
Trattandosi poi dell'applicazione di norme nazionali, da
inquadrarsi nell'ambito dell'attuazione del diritto europeo
(Direttiva 2009/28/CE; Direttiva UE 2018/2001 cit.) va rimessa alla
Corte costituzionale, per le stesse ragioni ora esposte, anche la
possibile violazione dell'art. 117, primo comma, Cost., in relazione
agli articoli 20 e 21 Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea, che enunciano il principio di uguaglianza ed il divieto di
discriminazione.
Va, quindi, dichiarata rilevante e non manifestamente infondata
la descritta questione di legittimita' costituzionale dell'art. 42
decreto legislativo 28/2011, comma 4-sexies per contrasto con gli
art. 3, 97, 117 Cost. e per violazione del principio di uguaglianza,
di ragionevolezza e di imparzialita' e buon andamento della pubblica
amministrazione.
Cio' posto, il presente giudizio va sospeso e gli atti
processuali trasmessi alla Corte costituzionale.